A ministra Nancy Andrighi foi voto vencido. Ela abriu divergência e se posicionou pelo caráter exemplificativo da lista da Agência Nacional de Saúde (ANS). Apesar de ressaltar a importância da lista para o setor de saúde suplementar, a magistrada entendeu que o rol não pode constituir uma espécie de obstáculo predeterminado ao acesso do consumidor aos procedimentos e eventos comprovadamente indispensáveis ao seu tratamento de saúde.

Nancy Andrighi apontou que a atuação das agências reguladoras deve respeitar os limites definidos pelo legislador, de forma que a instituição que exerce atividade regulatória não pode substitui-lo na definição de direitos e obrigações. Nesse sentido, a ministra afirmou que a ANS não tem atribuição para inovar a ordem jurídica, especialmente para impor restrições aos direitos garantidos pelo legislador, e destacou que é competência institucional da agência promover a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde.

A ministra também ressaltou que, se a Lei 9.656/1998 (que regula as atividades privadas de saúde) estabelece que todas as doenças indicadas na Classificação Internacional de Doenças (CID) estão incluídas no chamado plano referência, só podem ser excluídos da cobertura dos planos aqueles procedimentos e eventos relacionados a segmentos não contratados pelo consumidor ou os elencados pelo próprio legislador.

Ao fundamentar sua posição divergente, a ministra Nancy Andrighi também enfatizou a vulnerabilidade do consumidor em relação aos planos de saúde e o caráter técnico-científico da linguagem utilizada pela ANS na elaboração do rol de procedimentos obrigatórios – a lista, destacou, é atualmente composta por mais de três mil procedimentos e o consumidor não tem condições de analisar com clareza, no momento da contratação do plano, todos os riscos a que está submetido e todas as opções de tratamento que terá à disposição, inclusive para doenças que o beneficiário nem sabe se desenvolverá no futuro.

Nancy Andrighi frisou, ainda, que a elevação da despesa assistencial na saúde suplementar não decorre apenas dos gastos com o atendimento dos beneficiários ou com a incorporação de novas tecnologias para o tratamento das doenças, citando estudos que revelam os lucros das operadoras de planos de saúde nos últimos anos, apesar da redução do número de beneficiários, e os gastos elevados com a prescrição de procedimentos indevidos ou desnecessários.